赵 莉，严中华
[摘要]在西方，社会企业被视作社会发展的“第三推动力”，而法律上的规范则成为社会企业发展的推动力。而在我国，社会企业属于新兴事物，没有明确的法律地位、缺乏相应的立法和监管机制已成为我国社会企业发展面临的法律困境，因此需要从社会企业立法、相关法律体系配套、政府管理职能转变等多方面探寻解决之策。
[关键词]社会企业；法律困境；对策
[基金项目]本文为广东省自然科学基金资助项目（项目号：S2011010000230） “社会创业组织商业模式构建与实证研究”的阶段性成果。
[作者简介]赵 莉，武汉大学信息管理学院博士，广东省科技干部学院经济管理学院讲师，研究方向：创新与社会创业，知识产权管理；严中华，广东省科技干部学院经管学院院长、教授，研究方向：信任、社会资本及其应用，创新与社会创业。
20世纪80年代以来，一种将实现社会价值和企业化运营结合在一起的新组织形式——社会企业在全球范围内蓬勃发展，它力图以企业的方式为立足点，实现市场资源和非市场资源、货币资源和非货币资源之间的优化整合，创造经济效益与社会效益共赢。在此后的二十多年里，越来越多的国家意识到，社会企业的发展不仅有助于扩大社会就业、减少贫困，是建设和谐社会和全面实现小康社会的基础。同时，社会企业的发展还有利于改善社会公共服务。因此，各国纷纷出台了各种扶植社会企业发展的法律、政策。相比之下，虽然我国政府也一直鼓励公益性企业在扶贫济困、社会救助、环境保护、社会治安等方面发挥更多的作用，并且出台了相应的扶持政策。特别是改革开放以来，这类公益性的民办非企业单位、福利企业、社区服务中心有了长足的发展。但是，与国家的经济发展速度相比，与建设和谐社会的要求相比，我们还有很大的差距。社会企业的发展还没有引起政府和社会各界的高度重视，其发展还面临着许多法律上的困境，需要我们加以研究寻找出对策以促进我国社会企业快速、健康的发展。
一、国外社会企业发展的法律规制
社会企业在实践过程中强调生产及非营利的“社会企业精神”(entrepreneurship)，并且在福利服务中扮演重要的经济再分配功能，所以在运营过程中，必然需要法律上的规范。目前由于各个国家对“社会企业”的界定不一，甚至有的国家没有“社会企业”的提法。所以，各国对“社会企业”的法律规制也纷繁复杂。但总的来说，可以分为以下两种：
第一，专门设立法律规制社会企业行为。例如，英国专门设立了 “社区利益企业法规”（The Community Interest Company Regulations）。确立了 “社区利益检验”原则对社区利益企业进行规制[1]。此外，芬兰的《社会企业法案》(Act on Social Enterprises)、比利时的《社会目的企业法》(Act on Social-purpose Enterprise)都对社会企业的注册条件、组织目标、财政管理策略进行了明确的规定，给予社会企业独特的法律地位。与此相对应的，社会企业也享有一些优惠政策。例如英国的社区利益企业可以通过特定的项目或者计划来获得税收的豁免[2]。在芬兰，社会企业可以获得一些优惠政策，例如在设立登记中就可以享受到商业企业所享受不到的一些诸如获得贷款等公共服务。而且社会企业可以享受到最高等级的就业补助[3]。
第二，依据惯例对社会企业进行管理。例如，美国、法国、西班牙、葡萄牙等国并没有为专门立法明确“社会企业”的法律形式，而是将社会企业纳入原有的合作社、基金会、社团等法律形式中，但对具有社会企业属性的组织给予融资、税收等优惠政策。例如，在美国，社会企业通常指商业化运作兼具社会目的的企业，比如社会目的企业(social purpose business)、社区型企业(community-based business)及社区福利企业(community wealth enterprises)，这些类型的社会企业具有一个共同的特点：通过传统的非营利组织进行运作，用获得的商业利润来弥补非营利组织的财政缺口，以支持社会企业精神的实现[4]。因此，非营利组织所从事的商业活动就可分为两类：有关宗旨的商业活动与无关宗旨的商业活动。前者是指与非营利组织的宗旨紧密相联系的，例如一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品；后者是与非营利组织的宗旨不相关联的，例如博物馆开设一家咖啡馆获取利润。根据美国税法规定，从事与非营利组织宗旨无关的活动而取得的收入，必须依法纳税，即所谓的无关宗旨商业所得税[5]。
由此可见，虽然各国对社会企业法律地位的界定和相关规定各不相同，但究其实质，考量的不外乎三个条件：一是，该组织是否具有社会目标（或公益目标）；二是，该组织是否持续地向市场提供自己的产品和服务；三是，是否受到禁止利润分配原则的限制。前两个条件是必备条件，对于第三个条件则视组织属性而有所差异，如果采取非营利组织形式，则其利润不得进行分配[6]。
二、我国社会企业发展现状
目前，我国法律体系的框架内并没有“社会企业”的明确界定，但如果从社会企业的本质分析，我国却存在着大量的“准社会企业”或者“类社会企业”的组织。其中最为典型的主要有三类：民办非企业单位、福利企业和社区服务中心。虽然这些组织尚未具备完全成为社会企业的资质和条件，但在一定意义上承担了社会服务的功能，可理解为社会企业发展过程中的初级组织，这些组织在完善我国公共服务体系，健全社会管理体制上起到了积极的作用。
（一）民办非企业单位
民办非企业单位则是指“由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”[1]民办非企业单位在民政部门登记，必须坚持禁止分配原则[2]。
改革开放前，社会服务主要由政府供给，提供诸如科技、教育、卫生等领域的服务。20世纪80 年代以后，这种局面开始有所转变，出现了大量的民办非企业单位，它们虽被称为非企业单位，但却具有经营的性质，一般向服务对象收取费用，属于准社会企业。例如民办高校、民办医疗机构等。虽然这些民办非企业单位紧贴市场、机制灵活，充分利用了社会资源，改善了公共服务的整体水平，但也存在组织松散，管理不规范，服务质量差的问题。而且国家对这类组织的发展缺乏资金和政策支持，相关法律不健全，这些都阻碍了这类民办非企业单位的发展。
（二）福利企业
根据我国民政部的《福利企业资格认定办法》，我国的福利企业是指依法在工商行政管理机关登记注册，安置残疾人职工占职工总人数25%以上，残疾人职工人数不少于10人的企业[3]。对于福利企业，在工商部门登记之后还需要到民政部门申请资格认定，在符合相关条件的情况下，方能获得福利企业资格。因此，福利企业就成为了具有安置残疾人就业这一社会目的的营利组织，具有社会企业的性质。
福利企业早在上世纪60年代就已经出现，80年代甚至出现了多渠道创办福利企业、蓬勃发展的态势。但是90年代后，随着我国企业改制的进行，对于福利企业做出了更多的限制。首先在投资主体上限定只有民政部门、街道和乡镇可以举办福利企业，从而限制了福利企业产权制度的改革，制约了福利企业的发展。其次，对享有税收减免政策的福利企业的条件做出更严格的规定，很多福利企业因此不再享受税收优惠政策。因此，福利企业的发展由盛转衰，其安置残疾人就业的作用也在相应的消减。
（三）社区服务中心
社区服务中心属于城镇居民自治组织，其工作人员基本为社区居民选举产生，为社区居民服务提供多种服务，有一些的社区服务中心带着小小的营利性质，部分社区工作人员由政府发放生活补贴，但并不属于事业单位性质。
近年来，随着人们生活水平的提高以及人口老龄化的加剧，居民对社区生活服务的需求在不断增长，出现了大量的社区服务机构，如护理中心、托老所、家务劳动服务中心等。这些项目常以街道办事处、镇办事处和居民委员会等社区组织为依托，主要由社区福利服务业、便民利民服务业组成，是社会保障体系和社会化服务体系中的一个重要行业。尽管如此，但也还存在诸如社区服务设施数量不足，总体水平不高，资金缺乏，相关法律法规不健全等问题。
三、我国社会企业发展的法律困境
我国政府也一直鼓励公益性企业在扶贫济困、社会救助、环境保护、社会治安等方面发挥更多的作用，并且出台了相应的扶持政策。但是，与国家的经济发展速度相比，与建设和谐社会的要求相比，我们还有很大的差距。相关法律体系不完善，缺乏法制化管理是制约社会企业发展的重要因素。具体说来有以下几个方面：
第一，仅以行政法规规范非政府组织的活动，缺乏相关法律。目前，我国规范非政府组织活动的三大条例，即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》均为行政法规，其他现行的关于各类社团的规定绝大多数则仅仅是规章，还没有上升到人大立法的层面。同时，即便是行政法规也仅从行政管理的角度对非政府组织的登记管理的行政程序进行的规定，而对实体上的权利、义务、法律地位、组织的财产关系等都没有明确。
第二，社会企业没有明确的法律地位，面临合法性的挑战。社会企业的合法性首先是一种形式合法性。当前，我国没有专门立法给予社会企业特定的法律形式，对社会企业的设立实行的是双重审查许可制度，因此，在社会企业成立之初，其行政合法性就成为社会企业成立的前提条件。因此，不解决这一问题，社会企业发展首先将遭遇合法性的困境。
第三，法律在调整政府与社会团体关系时不对等。目前我国对非政府组织式的社团的立法，主要从行政机关如果进行管理的角度进行规范。但缺乏政府如何保护社会团体的独立地位和合法权益的相关规范。也就是说，现行法律法规在赋予政府对社会团体各种管理权力的同时并没有相应地规定其对社会团体应尽的义务。
第四，缺乏社会企业监管的法律框架。目前，我国对非营利组织的监管机制不健全，甚至出现公众对部分公益机构的信任危机，这极大的阻碍了非营利组织的健康发展。同样的，社会企业的发展也必须具备有效的监管机制，如何界定社会企业监管部门的主体和职能，需要客观并向社会各界咨询、探究学者理论，从而通过多层次的立法机制去制定完善的监管制度，最终给国家、社会企业和公共福利带来三赢的局面。
四、我国社会企业发展对策
（一）加快社会企业相关立法，用法律代替行政法规和规章
从国外社会企业的发展情况来看，为社会企业立法，明确其相关的权利、义务，对其发展具有明显的推动作用。
我国目前没有对社会企业制定任何法律或条例。在没有相关法律的前提下，按照《立法法》的有关规定，国务院有权在最高立法机关授权的情况下对尚未制定法律的部分事项制定行政法规。但是，面对社会企业的迅速发展，用行政法规简单规范，不能适应其发展的需要。而政府规章更因为属于政策层面，稳定性低，且不如法律严谨完备，实践中又因政府部门拥有很大的解释空间，容易造成执法随意性过强，使社会企业无所适从。因此，社会企业立法应该以法律逐渐替代行政法规、规章，以法律形式完成社会法人制度的建设。
（二）确立社会企业的法律形式，让社会企业发挥更大的社会效益
在市场经济下，我国主要的企业法律形态包括公司、个人独资企业、合伙企业、国有国营企业、股份合作企业。是否需要给予社会企业特定的法律形式？考量国外社会企业发展的历史，我们不难发现，社会企业发展初期，往往将其纳入现有的企业法律形态中加以规范，但是随着社会企业的不断发展，需要为其确立特定的法律形式，规范其权利和义务，使其与商业企业、非营利组织加以区别。例如：英国设立的“社区利益企业”、比利时的“社会目的企业”等都值得我们参考。
（三）建立鼓励、规范和引导社会企业发展的法律法规体系
借鉴英国、比利时等国的做法，引导和促进社会企业发展的法律法规体系涉及资质要求、注册登记、税收、管理等多个方面，其法律法规的制定往往以本国民间组织的法律法规体系为参照加以调整。因此，我国也需要结合自身的实际情况，从以下几个方面出发逐步制定配套的不同层次的法律法规体系。首先，赋予社会企业明确的法律地位，对尚无法律规范的商会、行业协会等要加快立法，使社会企业、各类商会、行业协会有法可依；其次，要确立社会企业的监管机制，即社会企业由谁来监管、如何监管等。在构建新的管理法律框架时可以借鉴国外社会企业管理经验和我国非营利组织的管理情况，采用三级登记管理体制，即登记、备案、公益性认定。
（四）转变政府的社会管理职能，为社会企业的发展创造良好的经营环境
从英国、比利时、西班牙等国促进社会企业发展的政策来看，无一例外的是各国都采取了财政、税收、金融等工具为社会企业的发展培育良好的融资和经营环境。同时通过各种形式的宣传加大公众对社会企业、社会企业家精神和社会创业的认识。
鉴于此，我国政府需要转变职能，从对非营利组织监管的管理型政府逐步转变为帮助社会企业生存、促进社会企业发展的服务型政府。通过制定多种政策鼓励对社会企业的投资，扩大社会企业的融资渠道；为社会企业发展提供必要的业务和技能培训课程，让社会企业成为更有作为的经营实体；在税收政策方面，为社会企业提供一定的税收优惠政策，促进其发展；鼓励政府与社会企业合作，让社会企业更多的参与到公共服务中；建立对社会企业的评估和统计监测制度。
参考文献[1] 杰米·巴特利特,莫利·韦伯,吕增奎译.创业的价值:英国的社会企业[OL].[
http://dsi.britishcouncil.org.cn/images/si01.pdf.
[2] SBS.Social Enterprise: A Strategy for Success,2002[OL].[
http://www.sbs.gov.uk/SBS_GOV_files/socialenterpreise/SEAStrategyforSuccess.pdf.
[3 Pättiniemi,Pekka, Development of Legal Framework for social Enterprise in Finland[OL].[
[4] Kerlin J.A., Social Enterprise in the United States and Europe: Understanding and Learning form the Differences[J].Voluntas: International Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations Volume 17, Number 3: 250.
[5] Betsy Buchalter Adler, The Rules of the Road: a Guide to the Law of Charities in the United States [D].Washington, DC: Council on Foundations, 2007:36.
[6] 金锦萍.社会企业的兴起及其法律规制[J].经济社会体制比较,2009(4):131.
来源：《社团管理研究》2012年第4期
